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Projet de loi relatif à la protection de l’enfance : avis du Conseil d’Etat

Blog juridique du monde sanitaire et social - Site du cabinet d'avocats Landot & associés. Publié le 17 juin 2021

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Le Gouvernement a décidé de rendre public l’avis rendu par le Conseil d’État sur un projet de loi relatif à la protection des enfants.
CONSEIL D’ÉTAT
Assemblée générale
Séance du jeudi 10 juin 2021
N° 402.958
EXTRAIT DU REGISTRE DES DÉLIBÉRATIONS

EXTRAITS concernant les assistants familiaux

Rémunération des assistants familiaux 

13. Le projet de loi vise à revaloriser et à stabiliser la rémunération des assistants familiaux. Il institue la garantie d’un salaire minimum de croissance mensuel dès l’accueil d’un seul enfant, des revenus équivalents à au moins 80 % de la rémunération prévue lorsque l’employeur confie moins d’enfants que prévu par le contrat passé avec l’assistant familial et le maintien de la rémunération pendant quatre mois en cas de suspension d’agrément. Il permet également de restreindre, sous conditions, les possibilités de cumul d’employeurs pour faciliter l’intégration de l’assistant familial au sein d’une équipe éducative unique. Ces dispositions ont vocation à s’appliquer, dans leur rédaction résultant d’une saisine rectificative, tant aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé qu’à ceux employés par des personnes morales de droit public.
Le Conseil d’Etat note que, selon l’étude d’impact, les assistants familiaux connaissent des variations de rémunération importantes en fonction du statut de leur employeur (personne morale de droit privé ou personne morale de droit public) mais aussi, pour les assistants familiaux employés par des personnes morales de droit public, en fonction du département qui les emploie, ces derniers appliquant des règles variables en fonction du nombre d’enfants et du type d’accueil (continu ou intermittent). Il constate, par ailleurs, qu’en cas de suspension de l’agrément, en raison de suspicions de dangers graves ou imminents pour la sécurité et la santé de l’enfant, l’assistant familial concerné perd sa rémunération et bénéficie seulement d’une indemnité compensatrice minimale.
Le projet de loi entend améliorer les conditions d’exercice du métier d’assistant familial afin d’améliorer l’attractivité de la profession et ainsi de favoriser l’accueil des enfants.

14. En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle que si le principe de la fixation d’un plancher de rémunération doit être établi par le législateur, la détermination du montant du plancher relève du pouvoir réglementaire. Il considère que s’il est loisible au Gouvernement de prévoir dans le projet de loi que ce plancher est égal au salaire minimum de croissance mensuel pour l’accueil d’un enfant en continu, il estime préférable d’étendre dans le même texte cette référence aux situations d’accueil d’un enfant de façon intermittente conformément à l’intention du Gouvernement.

15. En deuxième lieu, le Conseil d’Etat estime nécessaire de compléter la rédaction du texte pour mieux préciser les conditions dans lesquelles une telle restriction du cumul d’employeurs peut être établie. Il considère en outre que, dès lors que le Gouvernement entend introduire la possibilité de déroger à ces dispositions en cas de situation exceptionnelle et imprévisible, cette faculté doit être expressément prévue dans le projet de loi. Ces éléments sont pris en compte dans la saisine rectificative du Gouvernement.

16. En troisième lieu, le Conseil d’Etat constate que le maintien de la rémunération en cas de suspension de l’agrément s’inspire d’une règle applicable aux agents contractuels de l’Etat (article 43 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l’Etat pris pour l’application des articles 7 et 7 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat). Il considère que la mesure envisagée qui doit s’appliquer aux assistants familiaux employés par des personnes de droit privé et à des agents de collectivités territoriales relève bien d’une disposition législative.

Gestion des agréments accordés aux assistants familiaux 

17. Le projet de loi entend rationaliser la gestion des agréments accordés aux assistants familiaux par les présidents de conseil départemental pour sécuriser le parcours des enfants confiés en améliorant l’information de ces autorités. Il introduit d’abord les dispositions nécessaires pour exclure, pendant une durée à définir par décret, la possibilité de donner un nouvel agrément à une personne ayant fait l’objet d’un retrait d’agrément. Il étend ensuite aux assistants familiaux la disposition résultant pour les assistants maternels de l’article L. 421-7 du code de l’action sociale et des familles, selon laquelle lorsqu’un assistant maternel agréé change de département de résidence, son agrément demeure valable sous réserve d’une vérification par le président du conseil départemental du lieu d’installation, dans le délai d’un mois à compter de son emménagement, que ses nouvelles conditions de logement satisfont aux conditions mentionnées au troisième alinéa de l’article L. 421-3 du code de l’action sociale et des familles. Il prévoit enfin la constitution d’une base de données nationale recensant les agréments délivrés, suspendus ou retirés par les autorités départementales. Cette base de données doit être mise en œuvre par le nouveau groupement d’intérêt public également créé par le projet de loi.

18. Le Conseil d’Etat note que l’agrément délivré à un assistant familial est accordé pour une durée de cinq ans et que cet agrément demeure valable, en application de l’article L. 421-7 du code de l’action sociale et des familles, en cas de changement de département de résidence d’un assistant familial, sous réserve d’une déclaration préalable adressée au président du conseil départemental du département de sa nouvelle résidence. Il constate qu’en l’état actuel du droit, en l’absence de condamnation inscrite au casier judiciaire, un président de conseil départemental peut ne pas avoir connaissance de l’existence d’un retrait d’agrément par un autre conseil départemental lorsqu’un assistant familial établit sa résidence dans son département.
Le Conseil d’Etat estime que ces dispositions participent de la protection de l’enfance et n’appellent pas d’observations complémentaires.

Possibilité pour un assistant familial employé par une personne morale de droit public de poursuivre son activité au-delà de 67 ans 

19. Le projet de loi comporte une disposition ouvrant la possibilité à l’assistant familial employé par une personne morale de droit public de poursuivre son activité au-delà de 67 ans. Une telle poursuite d’activité est aujourd’hui possible lorsque l’assistant familial est employé par une association, en application des règles générales définies par l’article L. 1237-5 du code du travail, mais non lorsqu’il est employé directement par le conseil départemental.

20. Le Conseil d’Etat observe que cette disposition constitue une dérogation à la limite d’âge des agents contractuels, employés par les collectivités territoriales, fixée à 67 ans par l’article 6-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public. Il souligne qu’elle vise à éviter une rupture dans la prise en charge des enfants et qu’elle est précisément encadrée. L’autorisation est délivrée pour un an après avis du médecin de prévention, elle ne peut excéder une durée de trois ans et ne peut être renouvelée chaque année qu’après avis du médecin de prévention. Il en déduit qu’elle ne se heurte à aucun obstacle d’ordre constitutionnel ou conventionnel.

Pour connaitre la totalité du texte https://landotsanitairesocial.wpcomstaging.com/2021/06/17/voici-le-texte-de-lavis-du-ce-sur-le-projet-de-loi-relatif-a-la-protection-des-enfants/

Cet avis a été délibéré et adopté par l’Assemblée générale du Conseil d’Etat dans sa séance du jeudi 10 juin 2021.